22 de maio de 2014

A não incidência do recolhimento para o INSS sobre o 'aviso prévio indenizado'

Uma questão da área trabalhista que está sempre sendo questionada por Instituições de Ensino no momento de dispensar um professor ou funcionário é a incidência (ou não) de INSS sobre o aviso prévio indenizado.
O assunto possui grande repercussão no mundo jurídico e empresarial, razão pela qual possui decisões em praticamente todos os tribunais (STJ, TST, TRF’s, TRT’s etc.) e em todos os sentidos, seja a favor seja contrária a incidência do INSS sobre o aviso prévio.
Podemos destacar decisões recentes do Tribunal Superior do Trabalho decidindo pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, dentre elas destacamos as proferidas no julgamento dos Recursos de Revista n.º 107100-40.2008.5.15.0018 e n.º 1199-15.2011.5.06.0023, bem como tomamos a liberdade transcrever a que abaixo segue:
“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. RECURSO DE REVISTA.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. - A decisão encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência do TST, no sentido de que, mesmo após a alteração do artigo 28, § 9º, e, da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.528/97, que deixou de excluir expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo do salário-de-contribuição, não há como se cogitar de incidência das contribuições previdenciárias sobre aquela parcela, em razão de sua inequívoca natureza indenizatória. Recurso não conhecido - (E-RR-1193/2005-312-06-00, SDI-1, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ 09.5.2008). Recurso de embargos não-conhecido” (TST - E-RR - 707/2005-161-06-00.4, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, DJ 16/10/2009).
O Superior Tribunal de Justiça sobre o tema também se posicionou no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, como se vê:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO (GRATIFICAÇÃO NATALINA). PREVISÃO EXPRESSA. ART. 28, § 7º, DA LEI N. 8.212/91. INCIDÊNCIA.
(...) 2. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp n. 1198964/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.9.2010, à unanimidade. (...)
(REsp 812.871/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 25/10/2010)
 Na mesma linha o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, responsável pelo estado de São Paulo, também se posicionou:
AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO-FAMÍLIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E NOTURNO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO.
(...) 5. A verba recebida de aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, considerando que não há contraprestação em razão do serviço prestado e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato. 6. A revogação da alínea f, do inciso V, § 9º, artigo 214 do Decreto nº 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizado, vez que, face à ausência de previsão legal e constitucional para a incidência, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da exação. (...)
(TRF-3 - AMS: 5134 SP 0005134-64.2010.4.03.6102, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, Data de Julgamento: 20/01/2014, QUINTA TURMA)
 Entendimento que é compartilhado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, responsável pelo interior do estado de São Paulo, como se vê:
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
O Decreto nº 3.048/99, em seu art. 214, § 9º, inciso V, alínea “f”, bem como a Instrução Normativa INSS/DC nº 100/03, ambos em vigor, são expressos ao declarar que o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição. Portanto, trata-se, como o seu próprio nome indica, de verba de natureza indenizatória, sobre ela não incidindo contribuição previdenciária. (TRT-15 - RO n.º 0001999-51.2012.5.15.0025, Relator: Desembargador Federal MANUEL SOARES FERREIRA CARRADITA).
Ressaltamos, porém que, conforme já mencionado acima, tais decisões representam a corrente majoritária adotada sobre o tema, CONTUDO, existem decisões em sentido contrário.
Prova desta divergência de opiniões é que nem entre os órgãos do próprio Governo há consenso, a exemplo podemos citar o fato de que o entendimento exarado pela Receita Federal (leia aqui) a favor da incidência de INSS sobre o aviso prévio indenizado não é acompanhado pela Previdência Social (leia aqui), que opina pela não incidência.
Assim, podemos afirmar que existe entendimento jurisprudencial e argumento legal que respaldam uma decisão da IES de optar em não efetuar o pagamento do crédito previdenciário incidente sobre o aviso prévio indenizado.

Todavia, o fazendo, deve estar ciente de que, sobretudo a Receita Federal poderá, eventualmente, proceder alguma autuação ou cobrança judicial, vez que a mesma entende de maneira diversa. E neste cenário de ser a IES autuada ou cobrada administrativa ou judicialmente, terá argumentos para se defender, citando, por exemplo, as decisões aqui já elencadas, como meio de fazer prevalecer o entendimento judicial que é, majoritariamente, diverso.
Sávio Marchi. Advogado. Consultivo e contencioso trabalhista.

12 de maio de 2014

É imprescindível a gestão e o combate à cultura da inadimplência.

A questão da inadimplência no setor educacional e as possibilidades de ações a serem tomadas pela instituição de ensino na tentativa de se recuperar tais créditos...


Em tempos de crise, seja ela global ou pessoal, logo nos vem à mente a questão da inadimplência, eis que essa relação ora mencionada se apresenta como de “causa e efeito”... E, o que é pior, o setor educacional sofre os efeitos dessa inadimplência de forma potencializada e até mesmo injusta, eis que a legislação pátria reguladora da matéria permite alguns excessos e/ou abusos por parte do inadimplente quando determina, dentre outras disposições, que:

·         a obrigação legal da instituição de ensino de manter a prestação dos serviços por todo o período letivo (por todo o ano ou, no caso das instituições de ensino superior, por todo o semestre), mesmo que todas as mensalidades estejam em atraso, bastando que tenha sido paga a matrícula;

·         a multa de apenas dois por cento sobre o valor do débito, que se traduz num incentivo à inadimplência, pois há a certeza de que o aluno poderá freqüentar o curso até o final do período letivo independente de estar em dia com as mensalidades escolares.

Diante do todo acima disposto, tem-se, por vezes, a instalação do caos na instituição de ensino, eis que esta se vê preterida pelos contratantes dos serviços lá prestados com regularidade e eficácia, os quais, sentindo-se protegidos pelas garantias legais de continuação do ensino ao longo daquele mesmo ano e/ou semestre letivo e tendo ainda o poder de exigir da instituição de ensino, por força de disposição legal, os documentos acadêmicos do aluno (dentre os quais se destacam, a título de exemplo, o histórico escolar e o atestado de frequência), quando assim solicitarem, acabam, muitas vezes, por postergar as negociações de suas respectivas dívidas, priorizando, num momento de pouca ou quase nenhuma liquidez financeira, o pagamento de outras contas, cujo o não pagamento impactam em reações automáticas promovidas pela parte contrária...

Nesse sentido, imaginemos que detendo, por exemplo, R$ 500,00 (quinhentos reais), um pai cujo filho esteja vinculado a uma instituição de ensino qualquer tenha que optar, unilateralmente, pelo pagamento da mensalidade devida àquela escola ou, ato contínuo, pagar as contas regulares de água, luz e gás... Por óbvio, o não pagamento dessas últimas contas implicam na imediata interrupção de tais serviços pelas respectivas empresas concessionárias deles, enquanto que a pendência existente junto da instituição de ensino não acarretará nenhum prejuízo imediato a ele e/ou meso a seu filho, donde fica fácil entender a “prioridade” estabelecida pelo mesmo naquele momento...

Ademais, deixando de pagar empréstimos bancários, por exemplo, o devedor fica sujeito ao pagamento de juros extorsivos, além de ter impossibilitado o acesso ao crédito, o que torna o não pagamento das mensalidades escolares a opção que menos prejudica o devedor, seja financeiramente, seja no seu dia-a-dia, uma vez que poderá continuar usufruindo dos serviços até o fim do período letivo, como, inclusive, por nós já ressaltado acima!

De outra sorte, é preciso promovermos a rediscussão do assunto sob todas as suas óticas, sobrepesando também a situação crítica, e por vezes insustentável, vivenciada por tais instituições de ensino ante a toda essa inadimplência, haja vista que as margens hoje adotadas pelo segmento são pequenas (e nem poderiam ser outras considerada a alta concorrência aplicada ao setor) e os custos do negócio, altíssimos...

Segundo dados disponibilizados pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino do Estado de São Paulo (SIEEESP) e também pelo Sindicato das Entidades Mantenedoras de Estabelecimento de Ensino Superior do Estado de São Paulo (SEMESP), da pré-escola ao ensino superior (e mesmo nos cursos de pós-graduação) o índice de inadimplência é muito alto, variando entre 10% e 30%, mas chegando a percentuais ainda mais altos, o que não pode mesmo persistir, seja sob qual argumentação contrária for.



Desta forma, inequívoco ressaltar que cabe às instituições de ensino a tomada de medidas mais bruscas para recuperação desses seus créditos, haja vista que a contraprestação educacional fora prestada, na forma contratada, a quem de direito, podendo a mesma assim proceder:

DA NEGATIVAÇÃO DO NOME DO DEVEDOR PERANTE OS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO

Caso a instituição opte por incluir o nome do devedor nos sistemas de proteção ao crédito (SCPC/SERASA), o contrato de prestação de serviços deve mencionar essa possibilidade, determinando após quantos dias/meses de atraso essa providência poderá ser tomada, além da exigência legal, imposta pelo Código de Defesa do Consumidor, do devedor ser cientificado da inclusão de seu nome, o que ocorrerá,  preferencialmente, por carta registrada e com aviso de recebimento - AR.

Vale ressaltar, ainda, que os títulos de crédito, dentre os quais o cheque e a nota promissória, podem ser protestados pelo credor a qualquer momento, independentemente de ter transcorrido o prazo prescricional, sendo que, no Estado de São Paulo, os emolumentos do distribuidor de protestos são pagos pelo devedor quando da baixa do pagamento, ou seja, para protestar os títulos não há custo para o credor. O protesto é geralmente utilizado como última tentativa de recebimento do crédito sem necessidade de ajuizar a ação, e em alguns casos o crédito é recebido nessa fase.

DAS AÇÕES JUDICIAIS CABÍVEIS

Outrossim, caso essa providência supracitada não seja suficiente para a resolução do caso, deve a instituição de ensino valer-se das vias judiciais para a busca desse crédito que lhe pertence por direito, sendo que são 03 (três) as espécies de ações judiciais mais utilizadas para tanto, cada qual com requisitos e características próprias, a saber: (i) ação de cobrança, (ii) ação monitória e (iii) ação de execução (esta última utilizada quando há título de crédito não prescrito em poder do credor).

A GESTÃO DA INADIMPLÊNCIA É O CAMINHO

Seja como for, o fato é que à instituição de ensino compete adotar medidas eficazes que melhorem sua respectiva gestão financeira e coíbam a inadimplência, de forma a garantir-lhe a própria sobrevivência, especialmente em tempos de estreitas margens de lucro, concorrência crescente e pressão por maior produtividade.

Dado importante levantado, num passado recente, por uma empresa de consultoria financeira educacional após averiguação junto a 162 instituições de ensino particular revelou que a situação dessas escolas já é crítica se observada a destinação ideal de sua própria receita, a qual fora assim composta: 50% (cinquenta por cento) dela destinada à folha de pagamento, 18% (dezoito por cento) para pagamento de tributos decorrentes daquela referida atividade; 15% (quinze por cento) gastos em despesas operacionais e/ou não operacionais; 5% (cinco por cento) para custeio de bolsas de estudo e/ou descontos concedidos a quem deles precisa; 5% (cinco por cento) de inadimplência e apenas 7% (sete por cento) como lucratividade, reserva e provisões, de forma que o aumento significativo da inadimplência, como hoje verificado na maioria absoluta dos estabelecimentos de ensino, promove o total desequilíbrio dessa composição/conta, fazendo ruir todo e qualquer negócio, independente da eficácia de sua proposta pedagógica...

Isto posto, diante de todo o cenário acima delineado, é certo que as instituições de ensino não podem manter-se inertes em relação a esse crescente aumento da inadimplência, devendo mesmo atacá-la com veemência e utilizando-se, para tanto, de todas as ferramentas extrajudiciais e/ou judiciais necessárias...