Entretanto, quando o gestor de uma Instituição de Ensino recebe, por exemplo, uma conta de luz, percebe que no valor pago está embutida a cobrança de tributos, qual seja do ICMS. Então sempre fica aquela impressão: as entidades sem fins lucrativos devem ou não pagar tais impostos? São ou não são imunes nestes casos? Estariam sendo cobradas indevidamente?
Vamos compreender isso!
Realmente, a Constituição Federal preconiza que o assistencialismo realizado pelos particulares deve ser prestigiado e desonerado para que possam cumprir sua finalidade assistencial. Então, as instituições educacionais (sem fins lucrativos) devem ser beneficiadas com a imunidade.
Mas é preciso compreender o alcance dessa imunidade! Sabemos que, com base no nosso exemplo, a Concessionária fornecedora da energia elétrica é uma empresa com fins lucrativos. Ela, então, é a contribuinte direta do imposto a ser pago pela circulação desse produto, como bem dispõe o artigo 121 do Código Tributário Nacional. É a figura do contribuinte de direito do tributo.
Há, todavia, a figura do contribuinte de fato. É aquele que efetivamente desembolsa o valor para o pagamento do tributo. Suporta o ônus da tributação mesmo sem ter relação direta com o tributo. Ou seja, o consumidor final sofre o ônus da tributação na medida em que no valor de sua conta de energia estará diluído o gasto que a empresa teve com a tributação.
Assim como o locador proprietário do imóvel é devedor do IPTU, mas repassa ao locatário o ônus financeiro de recolher tal tributo, é o que faz a Concessionária de energia elétrica, ou seja, ela repassa ao consumidor o ônus financeiro de recolher o ICMS nas contas de fornecimento.
Restariam então as seguintes perguntas: a Instituição de Ensino sem fins lucrativos poderá buscar na Justiça o direito de não recolher tal imposto na sua conta de luz? Ela, enquanto contribuinte de fato, poderá usar a sua imunidade constitucional para tentar não recolher o ICMS sobre a conta de energia elétrica?
A resposta é negativa. É entendimento já consolidado dos Tribunais Superiores que instituições imunes necessariamente são atingidas pela contribuição de fato. Referida contribuição não violaria a imunidade porque a sujeição passiva não estaria dirigida à instituição imune.
Em que pese, aparentemente, o pagamento não ser realizado pela Concessionária, esta não deixa de ser sujeito passivo da relação jurídico-tributária, de modo que se não houver pagamento de ICMS a concessionária é que será efetivamente cobrada.
Vejamos, para finalizar, o entendimento atual da Justiça Paulista, segundo o qual a imunidade só ocorre quando a instituição é contribuinte direto do tributo:
TJSP
Apelação com revisão nº: 0008898-65.2010
Comarca: Presidente Prudente
Apelante: Hospital e Santa Casa de Misericórdia Álvares
Machado
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA PROPOSTA POR ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS, QUE É CONTRIBUINTE DE FATO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA QUE CONSOME INADMISSIBILIDADE IMUNIDADE QUE ABRANGE AS SITUAÇÕES DE CONSUMO FINAL, POIS O PAGAMENTO DO ICMS É INDIRETO Comprovado ser o impetrante uma entidade filantrópica, faz jus à imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, nas operações em que é contribuinte de direito ou direto. Porém, no caso em que a entidade imune é contribuinte de fato ou indireto não se aplica a imunidade.
Lucca Ferri Latrofe é advogado, Pós Graduando em Direito Tributário pela EPD - Escola Paulista de Direito.
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